Por Marina Pedigoni Mauro Araújo
O fenômeno jurídico possui natureza social, na tentativa de atender aos anseios da coletividade, buscando a pacificação dos fatos sociais. Neste aspecto, influenciam nas respostas jurídicas as normas atualmente postas, a situação econômica, a cultura de determinada sociedade e seu contexto histórico.
O vesting, como instrumento jurídico, insere-se nessa sistemática, ao prever a incorporação de direitos ou interesses jurídicos a um titular de direito, a partir do cumprimento de determinadas exigências (performance) e/ou da passagem de tempo (cliff). Sua aplicação prática no Brasil é recente, para atender demandas surgidas a partir do fenômeno socioeconômico das startups; como alternativa de atração e retenção de talentos; e como alternativa para a cessão de quotas ou ações sociais.
Portanto, para fins de conceituação, entende-se que o vesting é um contrato ou cláusula pelo qual determinado futuro sócio ou colaborador-chave adquire seu direito de participação societária a partir do cumprimento de certos requisitos de produtividade e/ou pelo decurso de um período estipulado entre as partes.
É nítida, portanto, a natureza societária do vesting, da mesma forma que se pode inferir a interseccionalidade com o Direito do Trabalho. Neste aspecto, ressalta-se que o citado instrumento jurídico não é elegível a qualquer funcionário, e sim para aqueles que possuam uma menor disparidade entre empregador-empregado, tanto informacional quanto economicamente.
Sua adoção pressupõe partes capazes e bem instruídas, como forma de incentivo ao comprometimento do colaborador a longo prazo, alinhando interesses e permitindo o fortalecimento da cultura organizacional e a participação nos resultados da empresa, como reflexo, também, do seu grau de maturidade.
Precaução
Portanto, é certo que a empresa que decide pela instituição de um contrato ou cláusula de vesting deve possuir clareza quanto à natureza da relação do seu prestador de serviços até o momento futuro em que ele se torne sócio, sendo ele um funcionário ou autônomo, de modo a mitigar os riscos desta prática. No vesting, há uma expectativa de sociedade futura entre as partes, pelo que não há, nesta etapa, affecio societatis, ainda que exista, em termos, um interesse comum das partes para a realização de um fim comum.
Assim, ao se analisar os requisitos da relação de trabalho — habitualidade, pessoalidade, onerosidade, subordinação e alteridade —, é certo que, até o momento em que o funcionário seja “vestido” das ações, ainda deverá permanecer submetido às ordens do empregador, e não poderá arcar com os riscos da atividade, ainda que lhe seja permitido participar dos lucros.
Jurisprudência sobre o vesting
Os Tribunais trabalhistas, ao analisar demandas sobre o tema, entendem que o vesting não é um elemento, propriamente, caracterizador de vínculo empregatício, o qual depende da relação fática entre o colaborador e os sócios da empresa. Neste sentido:
“VÍNCULO DE EMPREGO. DIRETOR. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Demonstrado pelo conjunto probatório que a prestação de serviços pelo autor não ocorreu na forma definida nos arts. 2º e 3º da CLT, notadamente por inexistir subordinação jurídica, não há falar em relação de emprego.
[…]
O autor afirmou em depoimento (Id. f7d153f – Pág. 2): ‘que inicialmente houve um contrato de vesting, que o depoente assinou e uma proposta de futuramente entrar no quadro societário’; ‘que o depoente não recebia ordens explícitas do Sr. Lima; que o depoente participava de reuniões e realizava o que havia sido decidido’; ‘que o depoente não sabe se haveria consequência se não cumprisse as demandas’; que o depoente não tinha horário estipulado, mas tinha que dar conta das demandas’; ‘que se o depoente não pudesse comparecer, avisava verbalmente, mas não precisava apresentar atestados médicos, por exemplo’.
É incontroverso que as partes celebraram ‘CONTRATO DE COMPROMISSO DE CESSÃO DE AÇÕES SOCIAIS NA MODALIDADE ‘VESTING”, cujo objeto é a ‘cessão de ações ordinárias ao COMPROMITENTE CESSIONÁRIO por cada um dos COMPROMITENTES CEDENTES de forma proporcional às suas respectivas participações, garantindo ao COMPROMITENTE CESSIONÁRIO o percentual total de 2% das ações ordinárias da sociedade (…), mediante o cumprimento pelo COMPROMITENTE CESSIONÁRIO das condições adiante definidas.” (Id. 3bc5e4d – Pág.3).
[…]
Todos os elementos acima denotam elevada autonomia do autor, ou seja, apontam para a ausência de subordinação.” (TRT-18, ROT 0010877-57.2020.5.18.0006, relator: desembargador Paulo Sérgio Pimenta, julgado em 9/9/2022)
Portanto, o vesting é um instrumento de notável potencial para utilização pelas sociedades limitadas, desde que instituído formalmente por contratos ou cláusulas, as quais devem ser conjugadas com a contratação assertiva do prestador de serviços, seja ele autônomo ou celetista, para mitigação de riscos quanto à interpretação errônea da vontade das partes. Igualmente, eventual reconhecimento de vínculo empregatício de prestador de serviços, pela Justiça do Trabalho, levará em consideração a realidade fática, em especial quanto ao preenchimento dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT.
Fonte: Conjur