Os Ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram, por unanimidade, que benefícios fiscais de ICMS como redução de alíquota, isenção e diferimento, entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Exceção, porém, é a situação em que são cumpridas, pelo contribuinte, as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/14. Esses dispositivos preveem a forma de registro dos incentivos fiscais pelos estados e condicionam a não tributação dos benefícios à reserva de lucro pelas empresas, por exemplo.
Nesta quarta, os magistrados concluíram, ainda, que o precedente que considerou que os créditos presumidos de ICMS não entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp 1517492/PR) não deve ser estendido aos demais benefícios fiscais de ICMS.
A eficácia da decisão do STJ, porém, depende da confirmação, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de medida cautelar deferida nesta quarta-feira (26/4) pelo ministro André Mendonça. O magistrado atendeu a um pedido da Associação Brasileira do Agronegócio (Abag) e ordenou a suspensão da análise dos repetitivos no STJ até a decisão de mérito definitiva no RE 835.818, que discute a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
A liminar de Mendonça causou tumulto durante o julgamento no STJ. Assim que os repetitivos foram chamados, o advogado que representa a Abag, Vinicius Jucá, pediu a palavra para comunicar a liminar de Mendonça e requerer a suspensão do julgamento. O relator, Benedito Gonçalves, no entanto, afirmou que o STJ ainda não havia sido comunicado oficialmente sobre a decisão do STF e que, portanto, o julgamento poderia prosseguir.
Depois de sustentações orais, o presidente da 1ª Seção, Sérgio Kukina, suspendeu o julgamento e pediu o esvaziamento da sala. No retorno da sessão, os ministros concluíram que deveriam prosseguir. Assim, caso o plenário do STF derrube a liminar de Mendonça, vale a decisão do STJ. Caso o STF confirme a liminar, a decisão do STJ fica anulada. A liminar foi incluída na pauta virtual de 5 a 12 de maio, quando os ministros do STF decidirão se ela deve ou não ser referendada.
Ao deferir a cautelar, Mendonça afirmou haver intrínseca relação entre o caso no STF envolvendo a inclusão de crédito presumido de ICMS na base do PIS e da Cofins com o julgamento iniciado hoje no STJ. Por fim, Mendonça observou que o julgamento do Tema 1182 no STJ pode impactar a decisão do STF a ser proferida na ADI 5.092, de sua relatoria, que discute a constitucionalidade da Lei Complementar 160/2017. Esta norma, entre outros pontos, equipara todos os benefícios fiscais a subvenções para investimento.
Votos
Prevaleceu a tese do relator, ministro Benedito Gonçalves. O magistrado afirmou que, desde 2017, a 1ª e a 2ª Turma passaram a acolher os pedidos dos contribuintes, porém por fundamentos distintos. A 1ª Turma estendia o precedente sobre o crédito presumido de ICMS aos demais benefícios fiscais do tributo. A 2ª Turma, por sua vez, entendia que não era possível estender o precedente, mas que, com base na LC 160/17, se as empresas comprovassem determinadas condições, a tributação poderia ser afastada.
Para Benedito Gonçalves, a segunda posição deve prevalecer, sob a previsão de que a tributação deve ser afastada diante do cumprimento de exigências legais. O próprio relator reajustou seu posicionamento, uma vez que ele seguia o entendimento da primeira turma, de extensão do precedente de 2017. “Em síntese, portanto, a controvérsia não consiste em saber se os benefícios fiscais de ICMS serão ou não tributados pelo IRPJ e CSLL, mas se a exclusão desses benefícios da base de cálculo do IRPJ e da CSLL precisará ou não do cumprimento das condições e requisitos previstos em lei”, disse o relator.
Os magistrados fixaram as seguintes teses:
1- Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei – artigo 10 da LC 160/17 e artigo 30 da Lei 12.973/14 –, não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo das taxações federais mencionadas.
2 – Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico.
3 – Considerando que a LC 160/2017 incluiu os parágrafos quarto e quinto ao artigo 30 da Lei 12.973/14, sem entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo segundo, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Representantes das partes, porém, ficaram em dúvida sobre o teor dos itens 2 e 3 da tese, apontando uma possível contradição entre eles. Os pontos podem ser alvos de embargos de declaração.
Fazenda e contribuintes divergem sobre o tema
O entendimento consolidado nesta quarta-feira vai ao encontro da posição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A PGFN defende que, diferentemente do crédito presumido de ICMS, não haveria, no caso dos demais benefícios de ICMS, uma grandeza a ser retirada da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso porque, no caso da redução ou isenção, ocorre a diminuição total ou parcial do ICMS devido.
“A decisão [desta quarta-feira] é o que a Fazenda estava pedindo, tanto do ponto de vista da exclusão dos benefícios de ICMS da base do IRPJ e da CSLL quanto do ponto de vista de que a lógica da subvenção para investimento, do artigo 30 [da Lei 12.973], foi mantido. Isso significa que a subvenção para investimento existe e os requisitos dela têm que ser comprovados pelo contribuinte”, afirmou ao final do julgamento a Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, Anelize Ruas de Almeida.
O julgamento do STJ foi bem visto ainda pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad, que após o resultado da Corte descartou a possibilidade de edição de uma medida provisória alterando pontos sobre a tributação dos benefícios. O ministro afirmou, nesta quarta, que o julgamento no STJ foi “exemplar”. “Essa decisão pacifica a questão. Obviamente, tomaremos outras medidas relativas ao arcabouço para dar consistência ao Orçamento, e queremos que elas estejam tomadas até agosto, pois aí o Orçamento pode ser encaminhado em agosto já com uma previsão de um equilíbrio ou próximo do equilíbrio previsto no arcabouço fiscal”, disse o ministro.
Já os contribuintes defendem que, em termos de contabilidade, não há uma diferenciação entre grandezas negativas e positivas, uma vez que todo benefício fiscal resulta em acréscimo patrimonial na contabilidade. Assim, o precedente sobre créditos presumidos deveria ser estendido.
Para o advogado Saul Tourinho Leal, sócio do escritório Ayres Britto e representante da Fast Indústria e Comércio LTDA, parte do REsp 1.987.158, a decisão do STJ veiculou temas que ainda não haviam sido debatidos em precedentes anteriores, uma vez que os diversos incentivos não foram debatidos um a um, e avança negativamente sobre a Lei 160/17. A seu ver, a tese do julgamento, ao incluir a expressão “dentro outros”, transforma esta norma em uma “lei em branco”, uma vez que uma série de outros benefícios que ainda nem foram criados poderão ser tributados.
Sobre uma eventual divergência entre os itens 2 e 3 da tese, em uma análise preliminar, Tourinho Leal afirmou que o entendimento é de que, para não recolher o IRPJ e a CSLL, as empresas não precisam demonstrar previamente requisitos específicos que caracterizam a subvenção aos investimentos. No entanto, a Receita Federal pode, por meio de fiscalização, verificar que esses requisitos não foram cumpridos e cobrar o tributo.
“Entendo que o julgamento não só extravasa a nossa percepção quanto ao que foi decidido no precedente do crédito presumido de ICMS como avança negativamente sobre a própria lei. Não há nada na lei que diga ‘dentre outros’, como na tese definida, e isso traz uma inovação”, afirma.
De acordo com Tourinho Leal, os contribuintes devem opor embargos de declaração. Para isso, vão aguardar a publicação do acórdão para analisar os pontos a serem questionados. Um deles seria a inclusão da expressão “dentre outros” na tese, o que abre a possibilidade para benefícios que nem foram criados ainda serem tributados.
Fonte: JOTA