É inconstitucional a incidência do adicional de 2% na alíquota do ICMS sobre serviços de comunicação e energia para a criação de fundos de combate à pobreza. Essa cobrança viola o artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que autorizou o adicional apenas na alíquota de produtos e serviços considerados supérfluos.
Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal invalidou nesta quarta-feira (4/3), por unanimidade, leis do Rio de Janeiro e da Paraíba que elevaram a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação para financiar fundos estaduais de combate à pobreza.
Na mesma sessão, os ministros concordaram, também por unanimidade, em modular os efeitos da decisão para que ela produza impacto apenas a partir de 1º de janeiro de 2027, preservando temporariamente a arrecadação dos estados.
Mudança no regime jurídico
A discussão ocorreu no âmbito de três ações diretas de inconstitucionalidade, relatadas pelos ministros Flávio Dino, Luiz Fux e Dias Toffoli.
Relator da ADI 7.634, Fux votou pela procedência parcial das ações para afastar a incidência do adicional sobre energia elétrica e telecomunicações. Ele destacou que a Lei Complementar 194/2022 alterou a legislação do ICMS para reconhecer a essencialidade da energia e dos serviços de comunicação. Com isso, esses setores deixaram de ser enquadrados como supérfluos, o que impede a incidência do adicional previsto no artigo 82 do ADCT.
O magistrado observou ainda que normas estaduais editadas antes da nova lei complementar eram constitucionais à época, mas tiveram sua eficácia cessada com a mudança do regime jurídico nacional. No caso do Rio, a Lei Complementar 210/2023 foi editada após a LC 194/22, o que reforça a inconstitucionalidade.
Dino, relator da ADI 7.077, acompanhou o entendimento de Fux. Na leitura de seu voto, ele afirmou que a corte deveria preservar a segurança jurídica e a estabilidade da jurisprudência já consolidada no Tema 745 da repercussão geral, que vedou a fixação de alíquotas superiores às aplicadas nas operações em geral quando adotada a técnica da seletividade.
Toffoli, relator da ADI 7.716, votou pela improcedência formal da ação, lembrando que o STF reconhece a validade dos adicionais criados após a Emenda Constitucional 42/2003, posteriormente prorrogados pela EC 67/2010, e que a norma paraibana (editada em 2004) era compatível com a Constituição quando entrou em vigor.
Contudo, com a superveniência da LC 194/22 — que classificou energia elétrica e telecomunicações como essenciais —, tornou-se inviável mantê-los no campo de incidência do adicional destinado a produtos supérfluos.
Quanto à modulação, os ministros consideraram que, embora os argumentos fiscais não sejam suficientes, por si sós, para afastar a inconstitucionalidade, a preservação temporária da arrecadação é necessária para evitar desequilíbrios financeiros abruptos nos estados. Por isso, os adicionais continuarão sendo cobrados, mas já com prazo certo para deixarem de vigorar.
ADI 7.716
ADI 7.077
ADI 7.634
Por Karla Gamba
Fonte: CONJUR